[기고] 현물출자를 통한 발기설립 시의 유의사항

신재호 판사(대구지법 서부지원)

 

 

 

1. 주식회사 발기설립 시 현물출자에 대한 법원의 심사

 

개인 명의로 사업을 하다가 사업규모가 커짐에 따라 사업용 자산 일체를 포괄적으로 현물출자하여 주식회사를 설립하는 경우가 있다. 상법은 현물출자를 변태설립사항으로 정하고 이에 관하여는 법원이 선임한 검사인에 의한 검사 및 검사인의 검사보고서에 대한 법원의 인가 절차를 거치도록 정하고 있다. 법원이 현물출자의 적정성을 심사하도록 정한 이유는 현물출자의 목적물을 과대평가하는 등의 방법으로 회사의 자본충실을 해치는 것을 방지하여 금전출자자와 회사채권자를 보호하기 위해서이다.

 

그런데 검사인 선임과 조사·보고에 상당한 시일과 비용이 소요되어 회사 설립이 지연되고 불편이 가중된다는 지적에 따라 1995년 12월 상법 개정 시 상법 제299조의2가 신설되었다. 위 조항은 현물출자에 관한 사항은 공인된 감정인의 감정서로 검사인의 조사보고서를 갈음할 수 있도록 하여 조사·보고 절차를 간이화하였다. 상법 개정 이후 거의 예외 없이 감정인의 감정이 검사인의 조사·보고를 대체하고 있다(전국 법원에 매년 최소 70건 이상의 사건이 접수되고 있다). 사업용 자산 일체를 포괄적으로 현물출자하는 경우 공인회계사와 감정평가사가 동시에 감정인이 되는 경우가 실무상 대부분이다. 먼저 감정평가사가 유·무형 자산의 가치를 감정하고 공인회계사가 감정평가결과를 포함하여 사업용 자산 전체의 순자산가치를 회계 측면에서 감정하는 방식이다.

 

 

 

 

 

2. 발기설립 관련 감정 실무의 문제점

 

다만 실무에서는 감정결과에 대하여 법원에서 불인가 결정이 내려지는 경우가 적지 않으며, 그중에는 상법상 회사설립절차에 대한 이해 부족으로 인한 형식·절차상의 흠결이 원인인 경우가 상당수 있다. 법원은 회사의 자본충실을 위하여 신중하게 심사할 수밖에 없으므로, 형식·절차상의 흠결이더라도 흠결이 작지 않다고 판단하면 불인가 결정을 내린다. 흠결을 보완하여 다시 신청하려면 회사설립절차가 크게 지연되고 비용도 추가로 발생하여 당사자의 손해는 물론이고 사회적·경제적 손실도 적지 않다. 이러한 결과를 예방하기 위해 현물출자를 통한 주식회사 발기설립 시 유의할 사항을 몇 가지 소개하고자 한다.

 

 

3. 신청인이 유의할 사항

 

법원 재판예규[검사인의 조사보고서 등 처리 요령(재민 99-3), 이하 ‘재판예규’] 제3조 제2항은 ‘감정을 위임한 이사’를 발기설립조사 사건의 인가 신청인으로 본다고 정하고 있다[위 재판예규는 대법원 종합법률정보 홈페이지(링크)에서 원문을 확인할 수 있다]. 여기서 문제는, 감정절차(위임, 인가신청)에 관여하여서는 안 되는 이사가 있다는 것이다.

 

 

상법에 의하면 발기설립 시 주금 납입과 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 지체 없이 이사와 감사를 선임해야 하고(§296①), 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고해야 한다(§298①). 다만 이사와 감사 중 발기인이었던 자는 조사·보고에 참가할 수 없다(§298②). 이해충돌을 방지하고 설립경과조사의 객관성과 공정성을 확보하기 위해서다. 변태설립사항인 현물출자에 관한 감정절차는 설립경과조사의 매우 중요한 부분이므로, 발기인이었던 이사는 당연히 감정절차에 관여해서는 안 된다.

 

 

 

실무상 유의할 점은, ① 이사회 의사록에 안건 중 ‘공인된 감정인 선임의 건’에 관하여는 ‘발기인이었던 이사는 결의에 참가하지 아니하였다’라고 기재되어 있어야 한다는 것과 ② 감정서의 위임인(의뢰인)란에 발기인의 성명을 기재하거나 ‘발기인 귀중’이라고 기재하여서는 안 된다는 것이다. 감정인이 감정서의 위임인(의뢰인)란에 발기인의 성명을 기재하거나 ‘발기인 귀중’이라고 기재하면 이는 위임 자격이 없는 사람으로부터 위임받은 사실을 자인하는 격이다.

 

 

4. 감정인이 유의할 사항

 

공인회계사 및 감정평가사 중 상당수는 감정인으로서 자신의 역할이 현물출자 대상인 사업용 자산의 가치를 평가하여 위임인에게 보고하는 데에서 끝난다고 이해하는 듯하다. 그러나 상법에 의하면 감정인이 감정결과를 보고할 상대방은 법원이다(§299의2). 따라서 감정서는 법원이 요구하는 형식과 내용을 충족해야 한다.

 

 

 

재판예규 제5조는 감정인이 감정서에 기재해야 할 사항을 열거하고 있다. 재판예규에 의하면 감정서에는 ‘① 감정인의 기명날인, ② 감정을 위임한 이사의 성명·주소·전화번호, ③ 발기인의 성명·주소·전화번호, ④ 감정의 목적, ⑤ 감정 사항, ⑥ 감정인의 주소·전화번호, ⑦ 작성연월일, ⑧ 법원의 표시’가 기재되어야 한다. 실무에서는 위 기재사항들을 인가 신청서에만 기재하고 감정서에는 누락하는 경우가 많은데, 감정서에 기재해야 한다.

 

 

이하에서는 중요한 기재사항인 ①, ④, ⑤를 먼저 살펴보고, 나머지 기재사항은 한꺼번에 살펴본다.

 

 

먼저 ① ‘감정인의 기명날인’에 대해 본다. 여기서 중요한 점은 ‘기명날인할 사람이 누구인지, 즉 감정인이 누구인지’이다. 결론부터 말하면 감정인은 자연인이어야 한다(발기설립조사 사건에는 비송사건절차법이 적용되는데, 비송사건절차법이 준용하는 민사소송법의 해석에 따르면 자연인만이 감정인이 될 수 있기 때문이다). 회계법인 및 감정평가법인이 감정을 의뢰받은 경우라도 감정인은 실제 감정 업무를 수행한 소속 공인회계사 및 감정평가사 개인이며, 감정서에는 이들의 기명날인이 반드시 필요하다. 간혹 감정서에 회계법인 및 감정평가법인 대표이사의 날인만 있는 경우가 있는데, 감정인의 기명날인이 없는 감정서는 진정성립을 인정하기 어려우므로 위법하다고 판단될 가능성이 높다.

 

 

다음으로 ④ 감정의 목적, ⑤ 감정 사항에 대해 본다. 상법은 감정인이 ‘현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수’와 ‘현물출자의 이행’을 감정하도록 정하고 있다(§299의2, §290, §295). 따라서 감정내용에는 위 사항이 당연히 포함되어 있어야 한다.

 

 

그런데 감정서에 ‘현물출자의 이행 여부’ 확인이 누락된 경우가 실무상 매우 많다. 이는 단순한 형식·절차상의 흠결이 아니라 심각한 실체적 흠결이다. 공인회계사 및 감정평가사 중 상당수는 현물출자 대상인 사업용 자산의 가액 평가까지가 자신의 업무라고 이해하는 듯하다. 그러나 상법은 감정인이 ‘현물출자의 이행’을 감정하여 법원에 보고해야 한다고 명시하고 있다. 이행 여부를 확인한다고 함은, 우선 출자의 목적인 재산이 인도되었는지, 나아가 부동산이나 등록된 권리의 경우 이전등기 또는 이전등록에 필요한 서류가 교부되었는지, 지명채권의 경우 채권양도통지서가 발송되었는지를 확인해야 한다는 의미이다.

 

 

상법상 회사설립절차를 살펴보면, 현물출자의 이행이 완료된 후에 발기인이 이사를 선임하고 그 이사가 감정인을 선임하여 현물출자의 가액 및 이행 여부를 확인하여 감정결과를 보고하면 법원이 적정성을 심사하여 인가 여부를 결정하는 순서로 되어 있다. 현물출자에 따른 회사설립과정에 감정인과 법원이 개입하도록 정한 이유는, 현물출자의 목적물을 과대평가하는 등의 방법으로 회사의 자본충실을 해치는 것을 방지하여 금전출자자와 회사채권자를 보호하기 위해서이다. 이러한 절차와 취지를 이해하면 ‘현물출자의 이행 여부’에 대한 감정이 왜 필요한지 이해할 수 있을 것이다.

 

 

다만 법률전문가가 아닌 공인회계사 및 감정평가사가 왜 권리이전에 관한 법률관계까지 감정해야 하는지 의문이 들 수 있다. 그러나 만약 공인회계사 및 감정평가사가 ‘현물출자의 이행 여부’에 대하여 감정하지 않는다면, 이 부분은 변호사에 의한 별도의 감정이 필요한 영역이라고 보아야 한다(다만 그러한 실무례는 존재하지 않는다). 어쨌든 법원 입장에서는 이 부분의 감정이 누락된 감정서에 대하여는 불인가 결정을 할 수밖에 없다. 현행 실무에서는 공인회계사 및 감정평가사가 ‘현물출자의 이행 여부’를 감정해야 하고, 자신이 감정하지 않을 것이라면 적어도 위 사항에 대하여는 별도의 감정이 필요하다는 점을 설립중인 회사 측에 알려주는 것이 옳다.

 

 

한편 현물출자하는 사업용 자산 중 부동산에 근저당권 등 제한물권이 설정되어 있거나 대항력 있는 임차인이 있다면 특히 공인회계사는 전체 순자산 산정에 유의해야 한다. 이는 회사의 자본충실과 관련하여 법원이 신중하게 검토하는 부분이기 때문이다. 공인회계사는 금융기관조회서, 근저당권설정계약서, 임대차계약서 등을 통해 기준일자의 채무금액을 확인해야 하고, 순자산 산정 시 위 채무금액을 공제하였다는 점이 잘 드러나게 기재해야 하며, 위 근거서류도 감정서에 첨부해야 한다.

 

 

또한 현물출자하는 사업용 자산의 목록을 부실하게 작성하였다는 이유로 불인가 결정이 내려지는 경우가 있으므로 유의해야 한다. 감정인은 현물출자 이후 장차 주식회사가 보유하게 될 재산이 무엇인지 알 수 있도록 감정서에 구체적으로 특정해야 한다. 부동산은 물론이고 기계장치 등 기타유형자산도 개별 가액이 크다면 가급적 구체적으로 열거할 필요가 있다. 현물출자의 목적이 채권·채무라면 최소한 채권·채무의 상대방과 개별 금액을 특정하고 이에 관하여 확인 및 평가가 이루어져야 한다.

 

 

 

마지막으로 나머지 기재사항(② 감정을 위임한 이사의 성명·주소·전화번호, ③ 발기인의 성명·주소·전화번호, ⑥ 감정인의 성명·주소·전화번호, ⑦ 작성연월일, ⑧ 법원의 표시)에 관하여 본다. 위 사항들은 상법이 아니라 재판예규에서 정한 형식적 기재사항이므로 그중 몇 가지의 기재를 누락하였다고 하여 곧바로 감정서가 위법하다고 단정하기는 어려울 수 있다. 그러나 위 기재사항이 다수 누락되었다면 이는 감정서 작성 시 재판예규를 참고하지 않았다는 의미이므로 감정서에 대한 법원의 신뢰를 떨어뜨리는 요인이 될 수 있다. 하급심 결정례 중에는 재판예규에서 정한 사항들 대부분의 기재가 누락된 경우 ‘형식면에서 법원이 선임한 검사인의 조사·보고에 갈음할 수 있는 적법한 감정인의 감정서로 볼 수 없다’라는 이유를 들어 불인가 결정을 내리는 경우도 있는바, 유의해야 한다.

 

 

나머지 기재사항과 관련하여 강조하고 싶은 부분은 다음과 같다. ㉠ 감정을 위임한 이사(②)와 발기인(③)은 서로 다른 사람이어야 한다. 동일인이라면 이는 감정절차가 위법함을 자인하는 격이다(위 3. 참조). ㉡ 감정서의 작성연월일은 이사 선임일 이후가 되어야 한다. 간혹 회사 설립을 서두르면서 발기인총회에서 이사를 선임하기도 전에 발기인이 감정을 위임한 경우가 있는데, 그러다보면 감정서의 작성연월일이 이사 선임일보다 앞서는 일이 발생하여 감정절차의 위법성이 드러난다. ㉢ 감정서에는 제출법원을 기재해야 한다(‘○○법원 귀중’). 실무상 감정인이 감정서를 송부하면 감정을 위임한 이사가 법원에 인가를 신청하는 절차를 거치고 있어 감정인들은 자신이 법원에 감정결과를 보고한다는 인식을 갖고 있지 않는 듯하다. 그러나 상법 문언에는 감정인이 감정결과를 법원에 보고하도록 되어 있으므로 감정서에 제출법원을 기재하는 것이 옳다.

 

 

5. 마치며

 

비송업무를 담당하면서, 현물출자의 적정성과 회사의 자본충실에 실질적인 문제는 없을 것으로 보임에도 형식·절차적인 흠결을 이유로 불인가 결정을 하는 경우 개인적으로 안타까운 마음이 들기도 하였다. 그러나 법원이 흠결을 보고도 묵인한다면 상법이 정한 회사설립절차가 형해화될 것이므로 법원은 법을 기준으로 심사할 수밖에 없다. 이 글이 당사자와 감정인에게 참고가 되어 앞으로는 발기설립조사 사건에서 실질적이지 않은 이유로 불인가 결정이 내려지는 일이 없기를 바란다. ① 발기인은 이사로 선임되더라도 감정 위임인이 되면 안 되고 이사회의 감정 위임 안건 결의에도 참여하면 안 된다는 점, ② 감정내용에 현물출자 이행 여부 확인이 반드시 포함되어야 한다는 점, ③ 현물출자하는 부동산에 근저당권이나 대항력 있는 임대차관계가 존재하는 경우 피담보채무액(또는 채권최고액), 임대차보증금을 순자산에서 공제하였음을 감정서에 명시해야 한다는 점, ④ 현물출자하는 사업용 자산의 목록을 가급적 상세하게 작성해야 한다는 점을 다시 한 번 강조하면서 본 기고를 마무리한다.

 

 

신재호 판사(대구지법 서부지원)